招投標制度作為工程發(fā)包承建的主要形式已廣泛應用于國際國內(nèi)工程建設，其優(yōu)勢在于公開公平競爭，優(yōu)化資源配置。從法律層面上，招投標是按照公開公平方式締約的制度，由于受經(jīng)濟形勢、市場環(huán)境等多項因素制約，招投標程序中違約現(xiàn)象頻發(fā)，針對目前訴訟實踐中工程招投標案件常見問題及思路進行整理探析，以拋磚引玉，促進制度規(guī)范發(fā)展。
1、中標通知書的性質問題。
根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十六條的規(guī)定：招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內(nèi)容的其他協(xié)議。實踐中，招標人向中標人發(fā)出中標通知書后，一方未履行訂立書面合同義務的，建設工程施工合同是否成立？
對此形成兩種觀點：第一種觀點認為，招標人向中標人發(fā)出中標通知書后，建設工程施工合同成立。招標人無正當理由不簽訂書面合同導致合同無法履行，中標人可以請求招標人賠償合同履行后可獲得的利益等損失。第二種觀點認為，招標人向中標人發(fā)出中標通知書后，雙方成立建設工程施工合同預約，對方當事人有權請求承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償。
我們同意第二種觀點，因為從《招標投標法》第46條的規(guī)定看，雙方仍然需要簽訂建設工程施工合同以確定各自的權利義務關系，故中標通知書發(fā)出后，雙方僅僅發(fā)生預約的效果，并非成立建設工程施工合同本約。而且從建設工程施工合同實踐看，雙方結算工程款的依據(jù)均為建設工程施工合同，故中標通知書并非雙方確定最終權利義務的依據(jù)。
2、關于建設工程招投標糾紛的管轄問題。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28條第2款規(guī)定，建設工程施工合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛專屬關系。對于雙方當事人因建設工程招投標引發(fā)的糾紛，如發(fā)出中標通知書后未簽訂正式的建設工程施工合同糾紛引發(fā)的糾紛，當事人主張中標無效的糾紛，當事人要求退還投標保證金的糾紛等等，對此是否適用專屬管轄的規(guī)定？
對此存在不同意見：第一種意見認為，此類糾紛源于建設工程施工合同，故應當適用專屬管轄的規(guī)定。第二種意見認為，工程并未實際建設，按照不動產(chǎn)所在地法院管轄沒有必要，應當按照一般合同糾紛確定管轄。
我們認為，如果工程尚未開工建設，雙方僅因招投標事項發(fā)生糾紛，適用一般合同管轄的原則，不適用專屬管轄。如果工程已經(jīng)實際開工建設，此時招投標的糾紛應并入建設工程施工合同糾紛，適用專屬管轄的規(guī)定。
3、關于bt項目的強制招投標問題。
在ppp項目中，存在一種異化的形式，即“建造-轉讓”模式（build-transfer, 簡稱bt）。bt項目是否需要履行招投標程序，實踐中存在兩種觀點：一種觀點認為，不需要履行強制招投標程序，可以直接發(fā)包。另一種觀點認為，仍然需要按照招標投標法的規(guī)定，對于必須強制招投標的項目應當采用招投標程序。我們認為，bt協(xié)議本質上類似于墊資施工，屬于建設工程施工合同。bt項目如果符合招標投標法強制要求的，仍然應當履行招投標程序。
4、關于bot項目投標保函的仲裁問題。
在bot項目運作中，政府要求投資人出具見索即付的投標保函，對于政府與投資人之間的爭議約定仲裁，對于政府依據(jù)保函規(guī)定的條款提出索賠要求，是否受仲裁條款的約束？
對此存在兩種觀點：一種觀點認為，投標保函屬于從合同，需要受主合同的約束，應受仲裁條款約束。另一種觀點認為，見索即付保函中擔保人的賠償義務是第一性的，不受主合同的約束。
我們認為，對于投標保函爭議，與政府和投資人之間的爭議屬于同一法律關系，兩者是主合同與從合同的關系，應受主合同仲裁條款的約束。